Malta e Diritto libero: differenze tra le pagine
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Il movimento per il '''diritto libero''' (in ted. ''Freie rechtsfindung'') fu una corrente di pensiero giuridico-culturale sviluppatasi soprattutto in [[Germania]], tra la fine dell'[[anni 1800|Ottocento]] e gli inizi del [[anni 1900|Novecento]].
== Storia ==
Tale movimento - denominato anche del giusliberismo ed in cui possono ricomprendersi altri indirizzi, quali la giurisprudenza sociologica e la [[giurisprudenza degli interessi]] - annovera tra i suoi maggiori esponenti [[Ernst Fuchs (teologo)|Ernst Fuchs]], [[Carl Schmitt]], [[Eugen Ehrlich]], François Gény e Hermann Kantorowicz.
Tali autori ritengono che in ogni ordinamento giuridico esistano, accanto alle norme di fonte legislativa, anche norme extralegali, che il [[giudice]] può applicare ogni volta che il testo legislativo si riveli non rispondente alle concrete esigenze del caso. Il giurista ha non solo il [[potere]], ma anche il [[dovere]] di ricercare liberamente il diritto e di considerare fonte di quest'ultimo anche fatti (ad es. i rapporti sociali) che teorie più restrittive (formaliste o giuspositiviste) considerano non normativi.
Il diritto libero si origina spontaneamente dall'attività dei consociati e dalle decisioni dei giudici e si colloca accanto al diritto dello [[Stato]]. In particolare, spetta al diritto libero il compito di colmare le inevitabili lacune del diritto positivo, quando esso si riveli inidoneo a fornire una guida certa per la risoluzione di una specifica controversia.
Il “diritto libero” si colloca così in netta antitesi culturale con le posizioni tipiche del [[giuspositivismo]]: ne fu espressione il “sistema della formulazione [[Giudice|giudiziaria]] del diritto” che affidava all’interprete un vasto potere creativo. Si attribuiva all'[[Interpretazione giuridica|interpretazione]] «il compito di applicare la [[norma]] scritta rinvigorendola con le esigenze della [[società]], lasciandosi investire dal “vento che irrompe dalle finestre”, sino a modificare la stessa norma: così annullando la distinzione tra il momento della creazione del diritto e quello della sua applicazione. Era, questo, l’indirizzo giurisprudenziale che si ispirava alle teorie del “diritto libero”, ampiamente diffuse nella [[Germania nazista]]», ma di cui Piero Calamandrei trovò le tracce anche nella [[Stalinismo|Russia staliniana]] «dove, grazie ad una riforma del 1936, il giudice era chiamato ad interpretare la legge ispirandosi "alla politica generale del governo" e dove era stato abrogato il principio “borghese” del ''[[nullum crimen sine lege]]''»<ref>[http://questionegiustizia.it/articolo/la-magistratura-resistente-_11-07-2019.php Paolo Borgna, ''La magistratura resistente'', Questione giustizia, 11 luglio 2019].</ref>.
== Critica ==
{{quote|Qui il giudice non importa che si affatichi a studiare le leggi, perché le leggi non ci sono: occorre soltanto che in qualsiasi evenienza, anche quando si tratta di giudicare sulla rivendicazione di una gallina, egli sia pronto a interrogare la storia|Piero Calamandrei, ''Fede nel diritto'', Laterza, 2008}}
Nel periodo successivo alla [[seconda guerra mondiale]], il concetto di diritto libero è stato fortemente criticato in quanto, secondo alcuni, costituì la base per un pericoloso [[personalismo]] giudiziario negli ordinamenti dei [[regime (politica)|regimi]] [[dittatura|dittatoriali]] che si affermarono fra le due guerre<ref>Franco Marcovaldi, L'arte del giudizio/3, ''Intervista a Francesco Saverio Borrelli'', la Repubblica, sabato 5 gennaio 2013, p. 39. “Conversando con lui, vengo a sapere il titolo (bellissimo) della sua tesi di laurea “sentimento e sentenza”, che nella giustapposizione di due termini almeno in apparenza antitetici, ci offre il giusto avvio per intavolare questa nostra discussione, il cui cuore sintetizzerei così: il giudice è soltanto un sacerdote passivo della Legge o quando emette la sentenza ci mette inevitabilmente del suo?
Afferma Borrelli: “Dire che la sentenza è una esecuzione asettica e meccanica non ha nessun senso. Dire che è frutto di un processo creativo, è altrettanto sciocco e pericoloso: la scuola del diritto libero è fiorita non a caso ai tempi di [[Hitler]]. La mia tesi intendeva sollevare questo problema e cercare un punto di equilibrio ragionevole, secondo un'angolazione che allora non era di moda. Mi rendo conto che può sembrare un tantino provocatorio l'accostamento di due termini, “sentimento” e “sentenza”, che, pur provenendo da una origine linguistica comune, il verbo sentire, nell'uso indicano due referenti divaricati: il primo, connotato da un'aura emotiva, intuitiva, irrazionale o pre-razionale, il secondo, connotato da severità, rigore logico, autorevolezza o autorità”.</ref>, dimostrandosi all'atto pratico incapace di fornire le garanzie tipiche del [[principio di legalità]] e di [[tassatività]], possibili soltanto in un contesto fortemente orientato al [[diritto positivo]].
== Note ==
<references/>
== Bibliografia ==
* {{cita libro|cognome=Kantorowicz|nome=Hermann Ulrich|titolo=La lotta per la scienza del diritto|editore=Arnaldo Forni Editore|città=Milano|anno=1988|id=Codice EAN 9788827126806|url=http://www.fornieditore.com/Item.aspx?id=2082&p=0|urlmorto=sì|urlarchivio=https://web.archive.org/web/20160305003837/http://www.fornieditore.com/Item.aspx?id=2082&p=0|dataarchivio=5 marzo 2016}}
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[[Categoria:Sociologia del diritto]]
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