Disapplicazione: differenze tra le versioni

Versione delle 16:19, 19 feb 2018

Versione delle 23:01, 21 feb 2018

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Nello stesso tempo, esiste una [[gerarchia delle fonti|gerarchia]] delle [[fonte del diritto|fonti del diritto]], affermata nelle Costituzioni stesse, nel [[Diritto dell'Unione europea]] e, in qualche misura ancora imperativa e coattiva, anche nel [[diritto internazionale]], quale può essere ad esempio l'applicazione di una [[Risoluzione delle Nazioni Unite]] ottenuta mediante l'embargo o il ricorso alla forza militare.

Il cosidettocosiddetto criterio gerarchico riflette il principio ''[[lex superior derogat inferiori]]'' (la legge di rango superiore deroga la legge di rango inferiore), e prevale sull'altro principio ''[[Lex specialis derogat generali]]'' applicato soltanto a fonti del diritto del medeismo rango (due norme costituzionali, due leggi ordinarie del Parlamento, ecc.), ma aventi tra loro un diverso grado di specificità.

Questo problema delle antinomie giuridiche riguarda numerose discipline del diritto. L'onere di dirimere questi contrasti spetta al [[giudice naturale]] precostituito dalla legge, che secondo la Costituzione Italiana è certo ed unico (per tipologia di procedura), ovvero l'onere di rinviare gli atti al secondo giudice competente per legge (es.: la [[Corte Costituzionale]], la [[Corte di giustizia dell'Unione europea|Corte di giustizia UE]]), in attesa di una risposta nel merito che consenta la ripresa e prosieguo del [[Sospensione del giudizio|giudizio sospeso]]. <br/>

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Atti del Parlamento e del potere esecutivo hanno in generale [[Efficacia (diritto)|efficacia]] ''[[erga omnes]]'', secondo il basilare principio di uguaglianza dei cittadini davanti alla legge. Diversamente, la disapplicazione non interessa tutti i potenziali aventi diritto, ma solo la parte dei ricorrenti, che abbiano il diritto o l'interesse legittimo ad agire in giudizio.

A seconda della procedura prevista dalla legge, il processo o il procedimento possono ammetttereammettere il ricorso in forma collettiva.

Una sentenza, su un tema poco o per nulla affrontato nella [[giurisprudenza]] esistente, spesso finisce col creare un [[precedente]] giuridico per le sentenze future inerenti casi simili. Di nuovo, anch'essa non è legge: per far valere un diritto affermato in una sentenza, il singolo deve presentare un ricorso (ovvero "aggiungere" il proprio nominativo e caso in un ricorso collettivo già avviato), finchèfinché il legislatore non sia intervenuto a far modificare la legge per recepire il nuovo orientamento dei giudici.

== Stati Uniti ==

Un simile diritto è previsto anche in altri ordinamenti. Negli Stati Uniti, il giudice federale ha il potere di disapplicare un ''[[Ordine esecutivo|executive order]]'' del Presidente, tenendo presente che il ricorso al precedente giuridico è molto comune (e originario) dei Paesi di ''common law''. <br/>

La [[Corte suprema degli Stati Uniti d'America|Corte Suprema]] storicamente si è spesso pronuciatapronunciata su temi di rilievo nella vita quotidiana di milioni di persone, e, in modo definitivo, di fatto senza lasciare campo ad un nuovo intervento legislativo orientato diversamente.

Il [[30 luglio]] [[2014]], il Capogruppo dei Repubblicani al Congresso ha presentato una istanza allo ''speaker'' (in parte equivalente del nostro Presidente della Camera) [[John Boehner]] contro la ''Obamacare'' che avrebbe ecceduto la delega legislativa approvata in merito per il Presidente <ref>Deirdre Walsh, [http://www.cnn.com/2014/07/30/politics/gop-obama-lawsuit/index.html?hpt=hp_t2 "GOP-led House authorizes lawsuit against Obama"]. ''CNN.com'', 30 Luglio 2014</ref>. L'istanza conferiva allo ''speaker'' il mandato di citare in giudizio Obama, ed il 21 Novembre 2014 ha dato luogo al deposito del ricorso presso la Corte del Distretto della Colombia.<ref>{{cita web|url=https://www.nytimes.com/2014/11/22/us/politics/obamacare-lawsuit-filed-by-republicans.html|titolo=House G.O.P. Files Lawsuit in Battling Health Law|autore=Parker Ashley|data=21 novembre 2014|editore=NYTimes.com}}</ref>.

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* art. 100: Il [[Consiglio di Stato]] è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di ''tutela della giustizia nell’amministrazione''.

Il diritto di azione in giudizio ricomprende anche l'opposizione avverso atti della pubblica amministrazione in attuazione di decreti del [[Consiglio dei Ministri]], che nella persona del Presidente, mantiene l'unità di indirizzo politico ed amministrativo, mentre ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei ministri, e individualmente ''degli atti dei loro dicasteri'' (art. 95). Durante il procedimento amministrativo per un singolo atto di applicazione, è probabile che il tribunale amministrativo -anche per prevenire la mole di contenzioso che incombe da parte degli altri aventi diritto- opti per sollevare direttamente alla Consulta la questione di legittimità costituzionale del provvedimento governativo alla bassbase dei ricorsi.

In particolare, l'[[Istituto giuridico|istituto]] della disapplicazione trova il proprio fondamento negli articoli 4 e 5, [[legge 20 marzo 1865, n. 2248]] (All. E) e sancisce il potere del giudice ordinario, qualora ne riscontri l'[[illegittimità]], di ignorare gli effetti di un atto amministrativo rilevante nel giudizio che sta decidendo, cioè di disapplicarlo.

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; [[Inesistenza]] e disapplicazione

La differenza fra annullamento e disapplicazione è radicale: mentre l'annullamento fa venir meno l'atto e tutti i suoi effetti (anche retroattivamente), che quindi sono cancellati ''[[erga omnes]]'', la disapplicazione fa sì che l'atto non abbia effetto per il solo giudizio in cui viene pronunciata (cioè ''inter partes''). <br />

L'atto disapplicato in un giudizio tuttavia continua ad essere efficace e, fintanto che non intervenga un annullamento, una modifica o una [[Revoca (diritto amministrativo)|revoca]], ogni giudice dovrà indipendentemente decidere se disapplicarlo.

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''Dalla affermazione del principio discende che, quando sussistono incertezze riguardo all'esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure protettive senza dover attendere che siano esaurientemente dimostrate la realtà e la gravità di tali rischi'' (Corte giustizia CE, sez. II, 22 dicembre 2010, n. 77)}}<br/>

Davanti al giudice italiano erano citati per impugnazione una delibera regionale, e una norma tecnica di dettaglio (due pareri tecnici provinciali, con prescrizioni) in attuazione di un piano regolatore urbanistico comunale<ref>{{cita web|url=http://www.ricerca-amministrativa.it/RA/massima-Disapplicazione-di-norme-regolamentari-m-654.xhtml?from=newsletter20112013|titolo=Disapplicazione di norme regolamentari|autore=T.A.R. del Friuli Venezia Giulia, Sez. I,n. 592/2013|data=15 novembre 2013|sito=ricerca-amministrativa.it|accesso=16 febbraio 2018}}</ref>. La norma tecnica, in quanto tempestivamente impugnata, può quindi essere disapplicata dal Giudice senza che occorra una formale impugnazione del regolamento giacché, alla stregua dei principi generali sulla gerarchia delle fonti, nel conflitto di due norme diverse, occorre dare preminenza a quella legislativa (la Delibera regionale, -fonte primaria, perchèperché la materia è auto-dichiarata competenza esclusiva dalla Regione Veneto-), di livello superiore rispetto alla disposizione regolamentare (il piano urbanistico comunale).

;Circolari e impugnazione di provvedimenti attuativi

Le circolari amministrative sono atti diretti agli organi e uffici dell'amministrazione e non hanno di per sé valore provvedimentale o, comunque, vincolante per i soggetti estranei all'amministrazione. La circolare è un atto della pubblica amminustrazioneamministrazione rivolto a sé stessa,e di natura regolamentare, non soggetto quindi al vaglio di legittimità della [[Corte Costituzionale]], se non indirettamente mediante la censura delle leggi cui l'atto regolamentare deve esplicitamente richiamarsi e deve essere conforme, e fonti di rango superiore il cui annullamento comporta anche la nullità di tutti gli altri atti amministrativi derivati in loro attuazione.

In questo caso, il TAR non annulla la circolare che in sé non può ledere terzi potenziali ricorrenti, bensì l'atto applicativo della circolare che lede un suo diritto e interesse legittimo, chiedendone l'annullamento o la disapplicazione (se ad esempio l'atto rigurdariguarda una pluralità di soggetti aventi ad oggetto la medesima obbligazione di fare o di dare, in conseguenza di una comune condotta illecita). Il ricorso deve essere tempestivo, con [[onere della prova]] a carico di chi ricorre avverso il provvedimento di attuazione ritenuto lesivo della propria posizione sostanzialdsostanziale differenziata.

;Conflitti di giurisdizione

I [[conflitti di giurisdizione]] in merito all'identificazione del giudice naturale precostituito per legge, sono oggetto di ricorso alla Consulta. Non infrequenti sono state in passato le sentenze riguardo la incerta attribuzione della [[competenza (diritto)|competenza]] processuale al giudice ordinario vs al giudice amministrativo. <br />

La sentenza 6 luglio 2004 n. 204 della Consulta ha qualificato la giustizia amministrativa come avente il carattere di giurisdizione soggettiva e non di difesa dell'oggettiva legittimità dell'azione amministrativa, e al giudice amministrativo quindi spetta il ricorso avverso un atto ivi presentato quale attuazione illegittima di un potere amministrativo: è importante che il ricorso (quasi esclusivamente documentale, salvo eccezioni) sia ben formalizzato in modo da evidenziare per il singolo i diritti e gli interessi lesi, con i requisiti della attualità e della concretezza (gli stessi che legittimano una richiesta di sospensiva d'urgenza, spesso contestuale alla istanza di presentazione del ricorso stesso).</br />

Propriamente si tratta di un ricorso ''per [[impugnazione]]'' a critica vincolata, cioè ammesso soltanto nei casi articolati dalle legge (Consiglio di Stato, Sezione 4, Sentenza del 06-12-2013, n. 5830).

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{{Vedi anche|Ricorso giurisdizionale amministrativo}}

Tale presunta illegittimità di potere amministrativo oggetto del giudizio, non riguarda il [[merito amministrativo]], ma nemmeno si limita all' "ultimo anello" che interfaccia la PA al cittadino, ma può risalire l'intera catena decisionale fino al vertice governativo. <br />

Il risultato sarebbe altrimenti quello di una immunità di fatto a favore del responsabile politico che optasse per governare con lo strumento delle circolari interne (che è di natura regolamentare), e di una immunità del responsabile amministrativo subordinato in ruolo il quale autorizzasse provvedimenti in sé pur legittimi in attuazione di atti regolamentari di rilevante impatto sociale e non assoggettabili al vaglio di costituzionalità (nemmeno nel metodo, per la scelta dello strumento di una circolare).